Мар 06

КАК ПРЕДОТВРАТИТЬ НЕИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА

В обычной жизни существует правило, применимое и к предпринимательской деятельности: проблему всегда проще предотвратить до ее возникновения, чем решать после того, как она возникла. Ведя переговоры о заключении сделки и подписывая договор, предприниматель может изначально обезопасить себя от нарушения договорной дисциплины контрагентом, и тем самым предотвратить неисполнение им договора.

Действующее законодательство предусматривает целый набор способов обеспечения исполнения сторонами обязательства. Эти способы позволяют повысить вероятность надлежащего исполнения контрагентом-должником обязательств, то есть, побудить контрагента (хотя бы под страхом неблагоприятных последствий) исполнить его обязательство.

К традиционным, предусмотренным законом, способам, относятся неустойка, залог (в том числе, залог недвижимости — ипотека), удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Необходимо отметить, что Гражданский кодекс дает право участникам гражданского оборота предусматривать и иные, не противоречащие закону, способы обеспечения обязательства.

1. Неустойка.

Самым простым и распространенным способом побудить должника исполнить обязательство является установление в договоре неустойки. Неустойка (штраф, пеня) – это денежная сумма, которая уплачивается должником в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка может быть предусмотрена как в твердой сумме, так и в виде процента от определенной суммы (цены товара, стоимости работ и т.п.).

Бесспорный плюс неустойки для кредитора – отсутствие необходимости доказывать факт причинения должником убытков или иных неблагоприятных последствий нарушения контрагентом обязательства. Суд взыскивает неустойку за сам факт нарушения, независимо от того, повлекло ли неисполнение обязательство какие-либо неблагоприятные последствия для кредитора.

Закон делит неустойку на договорную (установленную договором, при этом, соглашение о неустойке должно обязательно быть заключено в письменной форме) и законную. Законная неустойка – предусмотренная законом, соответственно, она обязательна для применения независимо от того, предусмотрели ли ее уплату стороны в своем соглашении.

Самый известный пример законной неустойки на практике – проценты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренные Гражданским кодексом. В отношении процентов необходимо учитывать принципиальный момент: эти проценты взыскиваются только за неисполнение денежного обязательства (по оплате товара, работ, услуг). На остальные — неденежные — обязательства (поставить товар, выполнить работу, оказать услугу, предоставить информацию, документы и т.д.) данное требование ГК КР не распространяется. Поэтому, если исполнение определенного обязательства для Вас важно, и это обязательно носит неденежный характер – неустойка должна быть предусмотрена договором.

Минус неустойки для кредитора – возможность ее уменьшения судом в случае, если, по мнению суда, размер неустойки «явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства». Это означает, что при взыскании неустойки суд может по своему усмотрению снизить ее размер, если он «слишком велик». При этом, «несоразмерность» — это оценочное понятие, которое определяется судьей в конкретной ситуации, исходя из фактических обстоятельств дела.

На практике суд принимает во внимание различные обстоятельства: соотношение размера неустойки с размером основного долга; размер ставки (Вы вправе предусмотреть в договоре взыскание неустойки по ставке хоть 1 % в день, но суд этот размер скорее всего уменьшит, поскольку он значительно превышает средние рыночные ставки); период просрочки исполнения и иные факторы. Тем не менее, в силу своей простоты и разумности, неустойка является наиболее распространенным способом обеспечения исполнения обязательства.
2. Залог.

Относительно более сложным, но и более эффективным, является такой способ обеспечения обязательств, как залог. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

Предметом залога может быть как движимое (в том числе, товары в обороте, дебиторская задолженность должника), так и недвижимое имущество. Однако, широкому распространению в деловой практике соглашений о залоге мешает ряд его недостатков для кредитора.

Во-первых, при залоге движимого имущества (особенно товаров в обороте) у кредитора может возникнуть проблема контроля за сохранностью предмета залога. В обычной ситуации к моменту, когда необходимо будет обращать взыскание на предмет залога, заложенной вещи у должника (залогодателя) может уже и не быть, а найти ее невозможно.

Во-вторых, обращение взыскания на предмет залога возможно только в судебном порядке, причем оно предполагает продажу предмета залога с торгов. Для того, чтобы получить деньги, кредитор должен сначала обратиться в суд с иском об обращении взыскания на предмет залога. И только на основании полученного решения суда судебные приставы организуют торги, на которых (часто, по заниженной стоимости) продается заложенная вещь. Из вырученных от продажи имущества денег и погашаются требования кредитора.

В-третьих, до заключения договора залога сторонам необходимо осуществить дополнительные организационные мероприятия: предмет залога необходимо осмотреть, оценить (как правило, с привлечением независимого оценщика), а применительно к залогу недвижимого имущества (ипотеке) – договор об ипотеке должен, кроме того, пройти государственную регистрацию.

Указанные обстоятельства делают залог относительно менее удобным способом обеспечения исполнения обязательств, в силу чего на практике залогом обеспечиваются только обязательства по уплате относительно крупных сумм.
3. Удержание имущества должника.

Удержание имущества должника – единственный способ обеспечения исполнения обязательства, который можно использовать независимо то того, предусмотрен ли он договором. Закон устанавливает, что договором стороны вправе запретить удержание имущества. То есть, если стороны в договоре не исключили прямо возможность удержания, оно может быть применено.

Суть удержания заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Необходимо отметить, что удержание – это, строго говоря, не способ предупреждения нарушения, а фактически это способ с наименьшими временными и финансовыми потерями побудить должника все же исполнить обязательство, уже после того, как произошло нарушение. В случае, если должник все же не исполнит обязательство, обеспеченное удержанием, на удерживаемую вещь может быть обращено взыскание по правилам, предусмотренным для залога.

4. Поручительство.

Поручительство – также простой и эффективный способ обеспечения исполнения обязательства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного поручительством, должник и поручитель отвечают перед кредитором солидарно (если иное не предусмотрено договором поручительства). Фактически это означает, что кредитор вправе предъявить требование об оплате всей суммы долга по своему выбору как отдельно должнику или поручителю, так и обоим вместе.

Поручителем может быть как физическое лицо, так и организация. В последнем случае, однако, для заключения договора может быть необходимо решение общего собрания участников (акционеров) организации-поручителя, поскольку договор поручительства может быть для поручителя крупной сделкой или сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность.

В любом случае, договор поручительства заключается в простой письменной форме, его нотариальное удостоверение, а также государственная регистрация, законом не предусмотрены.

Поручительство, наверное, один из самых простых и удобных способов обеспечения исполнения обязательства. Это связано как с простотой заключения, отсутствием организационных и иных расходов кредитора, так и с общей эффективностью — при наличии у поручителя активов обязательство так или иначе будет исполнено.

Мар 06

ЧАСТИ ДОГОВОРА

Практически любой договор должен состоять из пунктов, представленных ниже, желательно в том же порядке (некоторые пункты могут исключаться, если их нет смысла учитывать):

1. Предмет договора.
2. Цена договора.
3. Порядок исполнения договора.
4. Порядок расчётов.
5. Ответственность сторон, порядок расторжения.
6. Дополнительные условия.
7. Срок действия договора.
8. Юридические адреса и реквизиты сторон.

Предварительный этап
Перед заключением контракта необходимо четко и грамотно сформулировать те требования, получение и исполнение которых вы ожидаете от данного соглашения. Опытные предприниматели сперва в голове создают идеальную схему предполагаемой операции, а затем наиболее важные ее моменты отражают в письменной форме. Также в контракт вносятся дополнительные условия и варианты решения возникающих проблем, если что-то пойдет не по запланированному сценарию.

Вводная часть включает в себя, прежде всего, наименование договора. С этим проблем не должно возникнуть: купля-продажа, поставка, мена, дарение, возмездное оказание услуг, хранение, поручение – всё кажется понятным, но стоит всё же остановиться на спорных моментах. Закон не требует указывать в договоре его наименование. Вместе с тем, на практике при ознакомлении с договором, прежде всего, обращаешь внимание на название, и именно название позволяет получить первое впечатление о договоре. Часто с помощью названия стороны пытаются замаскировать истинное содержание и правовую природу договора.

Например, чем найм отличается от аренды? Жилые помещения мы сдаём в найм, нежилые – в аренду. Чем работы отличаются от услуг? Результат работ материален (создаётся что-то новое), результат услуг – нематериален (вносятся неотделимые улучшения в старый объект). Чем договор подряда отличается от трудового договора? Для трудового договора важен сам процесс выполнения работы, а для подряда – результат. В вводной части также указываем дату и место подписания договора; полные наименования сторон; Ф.И.О., должности и полномочия тех, кто подписывает договор; указание на документы, предоставляющие эти полномочия.

Вводная часть дает возможность понять, о каком правоотношении идет речь. Дата подписания (день, месяц, год). Дата является существенным условием, ведь она позволяет определить момент заключения и срок завершения. Если же стороны подписывают договор не в одно время, то он заключен с момента, как его подпишет последняя сторона. Место подписания (город, населенный пункт). Место необходимо указать для того чтобы в суде (если это потребуется) определить правоспособность, дееспособность сторон и обязательства, возникающие по умолчанию, если договором не предусмотрено другое. Название сторон (то название, которое они имеют в реестре государственной регистрации). Это нужно для того чтобы определять стороны с точки зрения их правоотношений (арендатор, поставщик и т.д.). ФИО сторон.
Важно, чтобы в преамбуле договора содержалось указание на организационно-правовую форму юридического лица. Знание организационно-правовой формы позволяет получить широкое представление о правовом положении контрагента. Налаживая отношения с ООО или АО, обратите внимание на размер их уставного капитала и стоимость имущества – такая информация пригодится в случае неисполнения организациями своих обязательств по договору.

Рекомендуется составлять развернутую преамбулу к договору, в которой описывать существующие отношения между сторонами, их цели, задачи и ожидаемый эффект. В преамбуле к договору либо в переходных положениях (особых условиях) можно также сделать оговорку о действии ряда пунктов, к примеру, о штрафных санкциях, вне зависимости от действия договора в целом.
Предмет договора – здесь необходимо предусмотреть права и обязанности сторон, цену и порядок расчётов, срок выполнения обязательств, т.е. то, в отношении чего договор заключается. Может быть это вещь, имущество, а может быть какое-то право или обязанность.

Например, переход права собственности на вещь, переход права требования долга с третьего лица, либо принятие какой-либо обязанности. Кроме того, в договоре должны быть указаны возникающие в соответствии с его заключением права и обязанности каждой из сторон. Они могут быть взяты из содержания закона, могут быть результатом соглашения между сторонами.

Если же вы заключаете договор, вид которого прямо предусмотрен законом, необходимо учитывать, что такие договоры имеют существенные условия, без указания которых договор не может считаться заключенным.

Заключаемый договор ни в коем случае не должен толковаться двояко, не должен содержать двусмысленных выражений, должен быть выражен четко и понятен любому лицу, с ним ознакомившемуся. Нельзя чтобы договор содержал расплывчатые выражения, недосказанность.
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что только правильно составленный договор, с соблюдением всех требований закона, будет надежным основанием вашей сделки.
В части условий указывается и срок действия договора, и ответственность за его нарушение, и основания изменения или расторжения договора, и количество его экземпляров. А главное тут – не забыть указать существенные условия договора и, если требуется, обычные. В чём же их отличие? К существенным условиям относятся те, без указания которых договор не считается заключённым, то есть его правовые последствия не наступают.

Затем следует описать ответственность сторон и обеспечение обязательств. Сюда можно включить различные штрафы, неустойки, санкции, которые должна выплатить сторона, не исполнившая свои обязательства.

Порядок расторжения и изменения
К следующему разделу «порядок расторжения и изменения договора» отнеситесь не менее трепетно, чем к предыдущим разделам договора. Конечно, при заключении договора меньше всего хочется думать о расторжении договора, однако, поверьте, впоследствии вы будете себе очень благодарны, если внимательно составите содержание этого раздела.

Порядок изменения договора может быть обусловлен в вашем договоре следующей формулировкой: «изменения договора оформляются в письменном виде путем подписания уполномоченными сторонами договора дополнительного соглашения». Положения раздела «порядок расторжения и … договора» от вас потребует понимать, что такое право одностороннего отказа от исполнения договора.
Односторонний отказ от исполнения договора позволяет стороне, которой представлено это право, в любой момент, не согласовывая со своим партнером, отказаться от исполнения своих обязательств по данному договору, как правило, уведомив об этом письменно другую сторону за определенный договором или законом срок.

Соответственно, если в вашем договоре есть такое условие, вы должны понимать четко его значение и риск. Односторонний отказ не так часто используется в договорах, как правило, в договоре прописывается «расторжение договора по соглашению сторон», т.е. для расторжения договора требуется согласие обеих сторон, которые подписывают дополнительное соглашение к договору о расторжении договора.
Ответственность сторон.
В разделе договора «ответственность» обычно указывается, что ответственность сторон договора наступает в соответствии с действующим законодательством КР, т.е. вам необходимо открыть ГК КР, регламентирующий положения вашего вида договора, и прочесть в каком объеме может наступить для вас ответственность по вашему договору.

Кроме того, ответственность может быть прописана в договоре формулировками: возмещение реального ущерба, возмещение упущенной выгоды, возмещение убытков в полном объеме. Ответственность по договору может быть установлена в договоре в виде возмещение «реального ущерба», т.е. виновная сторона должна будет возместить расходы, уже понесенные или которые будут понесены в будущем второй стороной для восстановления ее нарушенного права, утраченного или поврежденного имущества.

Ответственность по договору может быть сформулирована в договоре как «возмещение упущенной выгоды», т.е. виновная сторона возмещает размер неполученных доходов второй стороны, которые были бы ей получены, если бы виновная сторона не нарушила свои обязательства по договору. Формулировка возмещение убытков в полном объеме означает возмещение виновной стороной и реального ущерба, и упущенной выгоды.
Заключительные положения.
Целесообразно указание на конфиденциальность информации по некоторым условиям договора (цены, сметы и др.). В данном пункте договора предусматривается, какие условия договора считаются конфиденциальными и не подлежат разглашению сторонами.
Любое исполнение обязательства должно быть документально оформлено (актами, накладными, расписками, квитанциями, платежными поручениями и др.). Факт неисполнения обязательства либо его ненадлежащего исполнения (нарушение сроков поставки, недостатки товара и др.) контрагентом обязательства также рекомендуем закреплять документально.

В некоторых конкретных случаях вам могут оказаться полезными следующие формулировки и условия: — «В случаях, не предусмотренных данным договором, стороны руководствуются действующим законодательством». — «Все исправления по тексту данного договора имеют юридическую силу лишь в том случае, если они засвидетельствованы подписями сторон в каждом отдельном случае». — «После подписания данного договора все предыдущие переговоры, переписка, предыдущие соглашения и протоколы о намерениях теряют силу». — «Стороны принимают на себя обязательство немедленно сообщать друг друг об изменении своих реквизитов». — «Данное соглашение составлено в двух оригинальных экземплярах по одному для каждой из сторон».

К приложениям относится всё то, что в сам договор не может быть включено, – например, сметы, расчёты, прейскуранты, графики, акты и прочее – одним словом, информация, имеющая какую-либо связь с регулируемыми отношениями. Порой не все строки договора следует заполнять в электронном виде, так как некоторые моменты, возможно, придётся дописать от руки непосредственно при согласовании и подписании договора (в том числе внесение дополнительных условий).

Реквизиты сторон.
В договоре необходимо как можно полнее указывать юридические и фактические адреса сторон, а также их реквизиты. Существует практика, когда предприятие зарегистрировано по одному адресу, а располагается в совершенно другом месте. Ссылка на фактический и юридический адреса поможет успешно решить вопрос о суде, который будет рассматривать спор в случае его возникновения, а также поможет провести реальное исполнение судебного решения.

Мар 06

О ПОДПИСЯХ НА ДОКУМЕНТАХ

Чтобы быть уверенными в полномочиях лиц, подписавших все указанные документы, особенно в том случае, если партнер и его репутация вам неизвестны либо плохо известны, а сделка является достаточно крупной и важной для вас, необходимо соблюдать определенную осмотрительность и попросить прислать документы, удостоверяющие данные полномочия.

Такими документами являются:
— для лица, действующего по доверенности – копия доверенности (желательно заверенная нотариусом) и копия его паспорта, особенно – страницы с его подписью. Необходимость в представлении копии второго документа не очень велика, если на самой доверенности есть образец подписи поверенного лица;
— для руководителя юридического лица – копия документа о назначении данного лица руководителем, например, протокола собрания акционеров или участников (желательно заверенная нотариусом) и копия надлежаще оформленных банковских карточек данного юридического лица (также заверенная нотариусом). В качестве подтверждения полномочий руководителя очень хорошо запросить выписку из единого государственного реестра юридических лиц (выдается министерством юстиции по месту регистрации) – в ней указаны данные о единоличном исполнительном органе каждого юридического лица. Расходы на госпошлину за такую выписку несопоставимы с рисками даже по относительно небольшой сделке.
Нужно также помнить, что если стороны достигнут между собой соглашение о том, что они будут предъявлять к форме договора дополнительные требования, например, нотариальное удостоверение всех документов, связанных со сделкой, то они должны будут неукоснительно соблюдать его, иначе документы будут недействительны.